사이버상의 명예훼손죄에 있어 링크설정자 및 정보통신서비스제공자의 책임에 대한 비판적 고찰

Abstract

「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」의 사이버 명예훼손죄의 ‘비방의 목적’을 판례는 ‘가해의 의사 또는 목적’으로 판단하고 있다. 규제의 최소화 입장에서 가능한 규정이라고 본다. 일반인 기준으로 비례심사를 통해 ‘행위자의 주관적 의도의 강도 또는 방향성, 게시물의 전체 내용, 표현방법 및 훼손되는 명예의 침해 정도, 주변 정황을 종합적으로 고려하여 비방의 목적을 판단’할 것을 요구하고 있다. ‘일정 부분 개인적 목적이나 동기’도 인정하고 있다. 사이버상에서 ‘공연성’의 충족은 쉽다. 법원은 ‘전파성 이론’을 취하고 있지만, 과거와 달리 “전파가능성을 이유로 공연성을 인정하게 되면 상대방의 의사에 따라 범죄성립 여부가 결정되고 표현의 자유가 지나치게 제한될 우려가 있으므로 전파가능성을 이유로 한 공연성의 인정은 보다 신중을 기해야 한다.”는 입장을 보이기도 한다. 사실의 적시에서 ‘알려진 사실의 적시’도 명예훼손에 해당한다. 진실한 사실의 적시를 통해서도 명예침해가 가능하다. 특정인의 정치적 행보나 태도를 비판하려는 목적으로 ‘종북’이라고 표현한 것은 명예훼손이 아니다. 사실의 지적이 ‘진실성과 공익성’의 충족이 된다면 이는 위법성 조각사유에 해당된다. 그 사유에 대해 행위자가 입증해야 한다. 그 입증정도는 유죄의 인정에 있어 요구되는 것과 같이 법관으로 하여금 ‘의심할 여지가 없을 정도의 확신’을 가지게 하는 증명력은 아니다. 적시된 사실의 ‘중요부분이 진실과 합치하면 충분’하고 다소 과장 또는 일부 허위사실의 표현이 있어도 무방하다. 그 ‘중요부분’이 무엇인지에 대해 법원은 명확한 기준을 제시하고 있지는 않다. 법원은 ‘링크의 법적 효과’에 대해 각 영역에 있어 달리 취급하고 있다. 헌법재판소와 대법원은 ‘실질적으로 지배 및 이용’을 상대적으로 중요시 하고 있다. ‘단순한 링크’는 실질적 지배력이 없어 사이버 명예훼손죄의 적용은 힘들다. 그러나 명예훼손적인 내용의 게시물이라는 것을 알고 있는 상황에서 링크설정자가 이를 유포한다는 인식 및 목적을 가지고 링크를 설정하는 경우는 책임을 면하기가 힘들다. 필수인 자율규제는 정보통신망법 제44조, 제44조의2 및 제44조의3에서 규정하고 있다. 명예훼손 정보의 삭제 혹은 차단 등의 임시조치에 대한 정보통신서비스제공자 의무책임의 근거를 대법원은 음란물과 마찬가지로 ‘적절한 관리상의 주의의무 및 차단의 주의의무’에서 구하고 있다. ‘침해여부를 확인하기 어렵거나 이해 당사자 간에 다툼이 있는 경우’의 적용에 있어 정보통신서비스제공자는 관행적으로 임시조치를 하곤 한다. 책임회피로 악용이 가능하기에 이의 적절한 제어는 필요하다.