구성주의적 합리주의 비판과 형벌이론 - 하이에크의 사유에 기초하여 -

Abstract

프리드리히 하이에크(F. Hayek)는, 사회질서는 특정 설계자의 계획이나 의도적 통제의 산물로서가 아니라 세대를 거쳐 형성된 관습과 규칙의 축적으로서형성·발전된다고 주장하였다. 이에 따라 그는, 사회현상을 기계적으로 설계· 조작할 수 있다고 믿는 데카르트식의 구성주의적 합리주의(constructivist rationalism) 는 사회의 복잡성과 예측불가능성을 과소평가한다는 점에서 부적절하다고 평가하였다. 그러한 시각은 주로 경제학과 정치철학 등 영역에서 논의·평가되어왔지만, 법과 형벌이라는 제도의 영역에서도 상당한 함의를 지닌다. 이 글은하이에크의 위와 같은 견해를 형벌이론의 영역에 적용해 형벌의 목적과 정당화근거를 조명하려는 시도를 담고 있다. 필자의 결론은 다음과 같다. i) 예방론은 처벌이라는 투입(input)에 범죄예방이라는 산출(output)이 뒤따른다는 단순한 인과모델에 기초한다. 이는 형벌을 사회공학적 도구로 간주하는태도로서 사회질서를 특정 설계자의 의도에 따라 조정할 수 있다는 구성주의적환상에 의존하며, 인간이성의 한계와 세계에 대한 인간의 무지를 간과하고 있다. 나아가, 형벌은 그것이 가져올 사회적 효용이 그로 인한 해악보다 크다면정당화될 수 있다는 예방론 특유의 공리주의적 논리구조는, 언뜻 합리적이고미래지향적인 듯 보이지만, 실제로는 효용 개념의 모호성과 측정 불가능성을도외시하고 있다는 점에서 취약성을 지닌다. 더욱이 그처럼 형벌의 정당화를비용편익분석 문제로 환원할 경우 법규범을 단순한 수단으로 취급하고 사회를하나의 목적적 유기체로 의인화하는 오류에 빠지게 되며, 결과적으로 형벌은 자유적 법치국가 수호를 위한 규범적 토대가 아닌, 사회적 행복을 지향해 효용과 결과를 우선시하는 기능적 도구가 되고 만다. ii) 인간 지식의 한계와 사회의 복잡성을 고려할 때, 형벌은 미래 효용의 극대화를 위해 설계적으로 활용될 수 없으며, 자유를 보장하는 규칙 질서 속에서극도로 제한적으로 그리고 신중하게 다루어져야 한다. 이러한 관점하에서는 형사입법의 한계원리로서 최후수단성원칙이 중요한 의의를 갖게 된다. 이는 최소침해성요청의 다른 표현에 불과한 것이 아니라 그 자체 독립된 규범내용을 갖는 경험론적·한계적 성격의 법원리로서, 다른 제재수단이 실제로 시도되었으나 효과를 거두지 못했을 때에만 최종적으로 투입될 수 있다는 요청을 담고 있다. 다른 수단이 실제로 시도됐으나 결국 법익보호에 실패했다는 사실을 역사적·실증적 자료를 통해 입증할 것을 입법자에게 요구한다는 점에서 비례성원칙의 하위원리인 필요성원칙과 구별된다. 가령 ‘다른 수단으로는 아마도 효과가 없을 것’이라는 막연한 전망에 기초해 형벌을 선제적으로 도입함은 최후수단성원칙의 본질과 취지에 반한다고 하겠다.