공소장일본주의 위반과 하자의 치유 - 대법원 2009.10.22. 선고 2009도7436전원합의체판결을 대상으로 -

Abstract

이 논문은 공소장일본주의 위반 여부에 대한 판단기준을 제시하면서 그 위반과 관련하여 사후적인 하자의 치유가능성을 인정한 대법원 판례(대판 2009.10.22, 2009도7436 전원합의체)를 대상으로 평석한 글이다. 대상판례는 공소장일본주의에 관한 다소 정형화된 이해가 그 동안 학계의 지배적인 틀로 자리 잡고 있어 실천적 쟁점에 관한 깊이 있는 논의가 미흡한 상황에서 나온 것으로, 그 주된 쟁점과 결론에 이르는 논증과정 등을 고려할 때 여러 측면에서 의미가 있는 판결이라 여겨진다. 생각건대, 위 판결의 형성에는 공소장일본주의의 취지와 성격 등을 비롯하여 형사소송을 이끄는 주된 원칙과 이념 간의 충돌․형량문제 등 다소 포괄적인 내용들이 함께 작용한 것으로 보인다. 이에 필자는 기존의 논의에서 이들 내용과 관련된 문제점이 충분히 다루어지지 못했다는 인식 하에 다소 새로운 시각에 기초하여 위 판례를 비판적으로 검토해 보았다. 논문에서 다룬 내용과 범위는 다음과 같다. 첫째, 위 판결과 그 주된 논거들을 분석․정리하여 제시하였다. 이 부분에서는 다수의견뿐만 아니라 별개의견과 반대의견도 적시하였는데, 각 의견 모두가 쟁점과 관련하여 독자적인 입지를 지니고 있다고 보았기 때문이다. 둘째, 공소장일본주의의 개념(범위)과 인정근거 및 법적 성격 등을 살펴보았다. 여기서는 학계의 논의현황을 고려하여 필자의 입장을 정리하고, 특히 대상판례의 타당성을 검토하는 데 근간이 된 접근방법(법규칙․법원칙 구별에 기초한 관점)을 함께 제시하였다. 셋째, 이러한 사전작업에 기초하여 대상판례의 다수의견이 제시하는 주된 논거들을 항목별로 검토하였다. 다수의견과 그 논증을 주된 대상으로 삼되, 그와 일정부분을 공유하고 있는 별개의견의 문제점도 함께 언급하였다. 끝으로, 쟁점과 관련하여 대상판례의 실천적 의의와 문제점 및 향후의 논의과제를 간략히 짚어보았다.