형사소송법 제216조 제1항 제1호의 위헌성에 대한 검토

Abstract

이 논문은 최근 형사소송법 제216조 제1항 제1호에 대해 (위헌을 전제로 한) 헌법불합치결정을 내린 헌법재판소의 판례[헌재 2018.4.26, 2015헌바370, 2016헌가7(병합) 결정]을 대상으로 그 타당성 여부를 검토한 글이다. 사안과 관련하여 쟁점이 된 것은 위 조항이 위헌인지, 즉 명확성원칙에 반하는지와 헌법 제16조의 영장주의에 반하는지 여부이다. 이에 대해 헌재는 전자와 관련해서는 명확성원칙에 반하지 않는다고 본 반면, 후자와 관련해서는 심판대상조항이 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는지 여부를 구별하지 않고 피의자가 소재할 개연성만 있으면 영장 없이 타인의 주거 등을 수색할 수 있도록 허용하고 있어 헌법 제16조의 영장주의에 위반된다고 보았다. 이에 대해, 필자는 헌재가 위 조항의 ‘필요한 때’의 의미를 너무 손쉬운 접근방식을 통해 ‘피의자가 소재할 개연성’이라고 해석한 나머지, 위 조항이 헌법 제16조의 영장주의에 반한다는 결론에 이르게 된 것이라고 진단하고, ‘필요한 때’의 의미를 헌재와는 달리 해석할 수 있는 가능성, 즉 합리적인 다른 해석가능성을 모색하였다. 이에 따라 영장주의의 예외를 규정한 다른 규정들(제216조 제1항 제2호, 제2항, 제3항 및 제217조)의 전체적인 취지와 이들 상호 간의 체계적 연관성을 고려한다면 위 조항의 ‘필요한 때’라는 문언은 (단순히 ‘피의자가 소재할 개연성’을 뜻한다고 본 헌재의 해석과는 달리) ‘긴급한 때’, 즉 ‘사전에 법관의 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때’를 의미하는 것으로 해석할 수 있음을 논증하였다. 그리고 필자로서는 이러한 해석이 하나의 가능한 해석일 뿐만 아니라 이를 넘어 영장주의의 예외를 규정한 전체 규정들의 취지와 체계에도 부합하는 합리적 해석이라 생각한다. 그렇다면, 즉 필자가 제시한 접근방식에 따른 해석가능성을 의미 있게 고려하여 판단하였더라면, 헌재로서는 위 조항에 대해 위헌을 전제로 한 헌법불합치 결정을 내릴 것이 아니라 합헌 혹은 적어도 한정합헌 결정을 내림으로써 문제를 해결할 수도 있었을 것이라 본다.