독일과의 비교법적 검토를 통한 행정입법의 정당성 제고 방안

Abstract

현대국가는 사실상 행정국가로 불린다. 국가 기능 가운데 행정기능이 다른 기능들과 비교할 수 없을 정도로 중대하고, 이에 따라 집행부가 극도로 팽창하며 그 역할이 전문화 및 복잡화 되어가고 있다. 반면, 이러한 행정부 통제기능을 담당하는 국회는 집행부의 인력과 조직 및 전문성 등에 있어서 상대적으로 열세를 보이고 있다. 행정입법의 증대는 이러한 행정국가화로 나타나는 가장 단적인 현상 가운데 하나일 것이다. 하지만 기본적이고 중대한 사항까지도 빈번히 행정입법의 규율 대상이 되고 있고, 행정입법의 다양성과 범람은 의회 입법을 침식시키기 때문에, 이는 그대로 법치주의에 중대한 도전이 되었다. 따라서 행정입법의 문제점은 행정입법의 위임 그 자체보다는, 오히려 제도적으로 그리고 현실적으로 어디까지 인정해야 하는가? 즉 행정입법의 정당성을 어떻게 높일 수 있는가에 있다고 보아야 한다.

행정입법의 부작용을 가장 격렬하게 경험한 국가로 보통 독일을 꼽는다. 그래서 행정입법에 대한 독일 공법학의 태도는 상당히 적대적이라고 할 수 있다. 이는 바이마르 시대 행정입법으로의 도피와 수권법으로 대표되는 나치의 경험과 무관하지 않을 것이다. 행정입법의 폐해를 가장 절실하게 경험했던 독일의 역사적 경험으로부터 나온 의회를 통한 행정입법의 통제는 최근의 논란과 더불어 우리에게도 많은 시사점을 줄 수 있을 것으로 판단된다.

독일의 행정입법은 일반적으로 법규명령(Rechtsverordnung)을 의미한다. 이러한 행정입법은 의회에서 제정되는 수권법률에 통해 제정되기 때문에 행정입법권은 사실상 의회입법권의 파생 권한으로 인식된다. 독일에서의 법률안 대부분은 전문성을 바탕으로 한 연방정부에서 작성된다. 독일의 제16차 회기에서 공포된 법률의 약 80%는 정부가 제출한 법률안이고, 대략 14%만 연방의회에서 제출한 법률안이다. 입법영역에서 있어서, 사실상의 행정부 지배를 보여준다. 따라서 행정입법의 효율적 통제를 위한 제도적 장치의 마련은 매우 중요한 의미를 가진다. 행정국가화 경향이 강화됨에 따라 행정입법에 대한 의회의 통제도 강화되고 있다.

고전적인 삼권분립의 관점에서 행정부는 입법부의 법률에 의존하였기에 정당성의 요청으로부터 자유로웠지만 행정입법은 국회의 구속력을 벗어난 형태로 그 정당성을 스스로 도출해야 한다. 우리나라의 경우, 독일과는 달리 대통령 또한 국민이 직접 선출함으로써 민주적 정당성을 부여받고 있다. 따라서 국민의 직접 선거를 통하여 선임되었다는 점에서 민주적 정당성 차원에서는 대통령은 국회와 마찬가지의 가장 강력한 정당성의 형태를 띠고 있다. 하지만 형식적이나마 국회의 입법절차는 직접선거로 민주적 정당성을 확보한 국회의원들의 공개 토론을 통해 이루어지지만, 행정입법 절차는 비공개로 폐쇄적으로 이루어진다고 볼 수 있다. 국회의 입법절차에서는 국민의 참여가 제도적으로 보장되어 있지만 행정입법절차에서는 그렇지 않다고 평가된다.

독일의 경우 행정입법 제정시 의견수렴절차와 관련하여 이해관계 집단, 전문가, 경제계, 다른 관계 행정기관 등으로 참여자의 범주를 각 법규명령의 특성을 반영하여 정하고 있고 이와 같은 국민의 참여절차를 통해 행정입법의 내용적 타당성과 정확성을 확보할 뿐만 아니라 부족한 민주적 정당성도 보완하고 있다. 이러한 독일의 행정입법절차에서의 관계자 참여절차에 관한 논의는 우리나라 행정입법절차에 대해 시사하는 바가 크다.

우리 헌법은 정부의 법률안 제출권을 인정하고 있기 때문에, 행정부가 제출한 법률안을 통해 행정입법에 광범위한 수권을 하는 경우, 국회에서 따로 수정이나 변경되지 않고 통과되는 한, 입법부가 행사해야 할 입법권을 사실상 행정부가 광범위하게 행사하는 결과가 되고 만다.

현대적 행정국가에서는 현실적으로 의회가 사회의 입법수요를 모두 충족하기는 불가능하다는 사실을 직시하고 의회의 입법 부담을 경감하기 위해 불가피하게 행정에 입법을 위임하고 의회는 본질적인 문제에 집중해야 할 것이다. 그러나 많은 규율영역에서 복잡성이 증가하여 법률로써 수권의 내용과 목적 범위를 명확히 하여 행정입법을 규율하는 것은 점점 어려워지고 있다. 따라서 양질의 행정입법을 위한 행정부의 권한부여를 전제로 이에 대한 견제 수단의 제도화는 불가피하다. 대의제민주주의에서 행정입법으로 발생하는 행정권력의 집중 문제를 해결하는 것은 기능적 권력분립의 관점에서 국회를 통한 통제 이외에는 효율적인 방안은 찾기 어려워 보인다.