판례에서 나타난 통신비밀보호법상 공개되지 아니한 타인과의 대화내용 비밀녹음에 대한 비판적 소고

Abstract

헌법 제18조에 따라 「통신비밀보호법」 제3조 제1항, 제14조 제1항과 제16조는 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취불가’를 규정하고 있다. 법은 감청을 ‘전기통신’으로 그 대상을 한정하고 있기에 전기통신과는 관련이 없는 일방 당사자의 대화 기록은 「통신비밀보호법」에서의 감청이 아니다. 대법원은 ‘전기통신의 감청’은 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 소정의 각 행위를 하는 것만을 말한다고 해석하면서, 제3자가 아닌 대화 당사자 혹은 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화내용을 녹음하는 것은 감청에 해당하지 않는다는 입장이다. 청취해서 수신자가 대화를 이어가는 것과 비밀녹음 후 수신자 의지대로 영구저장 등을 통해 활용의 대상이 되는 것은 완전히 다른 상황이다. 단순 대화의 경우도 ‘타인’이 아니기에 일방 당사자의 동의가 없이 녹음이 가능하다고 하지만, 이 역시 사실상 감청의 효과를 가지고 있기에 적절한 규제가 「통신비밀보호법」에 규정이 있어야 한다. ‘타인간’을 ‘본인 외의 자’로 넓게 볼 필요가 있다. 또 여기서의 동의는 명시적이고 사전적인 동의로 볼 필요가 있다. 따라서 묵시적 동의 혹은 동의가 없는 일방 당사자의 녹음은 위법행위로 볼 필요가 있다. 「통신비밀보호법」에서의 침해의 방법으로 한정한 ‘공개와 누설’은 그 침해의 방법이 다양하기에 포괄적으로 규정을 해야 한다. ‘공개’는 ‘대화의 비밀녹음자가 녹음한 내용을 자발적 혹은 타의적으로 법률에 규정이 없는 상황에서 타인에게 열람, 사본, 복제, 배포, 공개 등 행위’를 말한다. 명확성 원칙에 맞게 법으로 ‘공개’의 종류를 규정할 필요가 있다. ‘누설’은 아직 이를 알지 못하는 타인에게 알려주는 모든 행위다. 비밀에 따른 구분의 필요성은 없다. 비밀이 아닌 내용의 공개도 포함이 된다. 전기통신을 이용한 대화내용의 비밀녹음 시 음성권에 대해 대법원의 확정판결이 없지만, 각 개인은 독자적으로 자기만의 음성이 있고 이를 그 사람의 의사에 반해 녹음, 재생, 복제 혹은 배포 등을 하는 것은 사회통념상 문제이기에 이를 민사상의 제750조의 불법행위로 판단하여 손해배상을 인정하는 하급심의 입장은 타당하다. 대화내용의 비밀녹음과 관련된 사업자의 협조의무는 녹음 앱의 기본 탑재 혹은 사용자의 탑재 허용 등은 금지가 없는 한 사업자의 재량행위에 포함이 된다. 앱을 통한 대화내용의 비밀녹음이 수월한 상황에서는 녹음 시 녹음기능이 시작된다는 것을 알려주는 기능의 기본 탑재가 자율적인 규제로 바람직하다.