대법원의 긴급조치 위헌판결이 가지는 문제점

Abstract

대법원은 2010. 12. 16. 유신헌법 당시에 발동되었던 긴급조치를 헌법에 위반하여 무효라고 판결하였다. 그러나 이 과정에서 대법원은 긴급조치를 위헌심사할 때 심판의 기준이 유신헌법 제53조가 아니라 현행헌법이라고 선언한다. 그 이유를 대법원은 짧게 제시한다. 즉 재심소송에서 적용될 절차에 관한 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 사법적 심사의 대상이 되는지 여부는 현재 시행 중인 대한민국헌법에 기하여 판단하여야 한다는 것이었다. 그러나 여기에 어떤 이유가 제시되지 않았다. 절차법령이 어떤 성질을 가진 법령인지, 실체법과 절차법이라는 기준으로 헌법을 구별할 수 있는지 나아가서 유신헌법 제53조 제4항이 절차법령에 해당하는지에 대한 논증이 없다. 이런 판결은 헌법과 법률에 의한 판결이 아니다. 대법관들의 개인적인 생각에 따른 재판이다. 따라서 이런 판결은 헌법 제103조에 위반한다. 긴급조치 제1호는 1974년 1월 8일 공포되었고 1974년 8월 23일 긴급조치 제5호에 의하여 해제되어 긴급조치의 위헌성을 판단할 수 있는 헌법은, 성립상의 문제를 덮어둔다면, 1972년 12월 27일부터 시행되어 1980년 10월 26일까지 효력을 가졌던 소위 유신헌법이다. 그러나 이 경우에도 유신헌법은 헌법개정의 한계이론에 따라 헌법의 동일성을 유지하는 범위에서 효력을 가지므로 그 한계를 넘어선 유신헌법 제53조 제4항은 효력이 없다. 따라서 유신헌법이 효력을 발휘하는 경우에도 긴급조치는 사법심사가 가능하다. 그리고 만약 유신헌법으로의 헌법개정이 무효라고 한다면 이 경우에는 제6차 개정헌법이 효력을 잃지 않음으로 긴급조치는 제6차 개정헌법에 따라 그 위헌성을 판단하여야 한다. 그렇게 되면 긴급조치는 헌법에 근거가 없는 행위임으로 무효이고 그리고 이에 대한 청산절차가 개시된다.