관습법의 위헌법률심판 대상적격성에 관한 연구

Abstract

현대국가가 실정법체계를 구축하고 있다고 하여도 시행되고 있는 실정법만으로 국가의 모든 법적 문제를 해결하기는 어렵다. 실정법은 국가가 일정한 절차를 밟아서 제정한 규범이기 때문에 사회적 현상이나 변화에 적절하게 대응하는 것이 쉽지 않다. 과거 실정법체계가 구축되기 전에는 일정하게 지속적으로 적용되면서 공동체가 인정한 규범에 효력을 부여하였고, 이를 관습법이라 하였다. 오늘날에도 이렇게 국가가 인정하는 규범은 실정법에 준하여 효력을 갖는다. 그렇지만 관습법을 인정하는 것은 성문법국가에서 어디까지나 실정법의 흠결을 보완하기 위한 방법에 불과하다. 이는 관습법 자체가 실정법과 동일한 기준에서 그 효력을 갖는다는 것은 아니라는 것이다. 성문법처럼 관습법이 구체적으로 어떤 내용인지도 명확하지 않은 상황에서 관습법의 효력을 인정하기 위해서는 민법 제1조나 상법 제1조처럼 실정법의 규정을 통하여 그 존재의 근거를 명문화해야 하기 때문이다. 소위 불문법에 해당하는 관습법이 국가실정법 체계를 구축하고 있는 성문법국가인 우리나라에서 새삼 논란이 되고 있는 것은 사법기능을 행사하며 법해석·적용기관이라 할 수 있는 헌법재판소와 사법부에서 관습법과 관련된 일련의 판결에서 서로 다른 입장을 가지고 충돌하는 양상을 보여주었기 때문이다. 사법기능을 담당하는 헌법기관들의 관습법에 대한 시각의 차이는 성문법국가에서 관습법의 법원성 및 법적 효력에 대하여 지속적으로 논란을 야기하고 있다. 학계의 입장을 보면 관습법의 위헌법률심판의 대상적격성을 부정하는 견해가 다수이고, 소수만 관습법의 법률적 효력을 인정하여 대상으로 보아야 한다고 주장하고 있다. 비록 헌법은 관습법을 언급하고 있지 않으나, 입법자에 의하여 제정된 법률에는 관습법의 법원을 규정하고 있으며, 부분적으로 관습법은 성문법의 보충적 효력을 넘어서 우선적 효력을 갖게 규정하고 있다. 이러한 입법자의 태도는 관습법도 성문법의 공백을 메우는 보완적인 법률로써 기능한다는 것을 의미한다. 또한 제한된 범위 내에서 관습법의 효력을 부인하는 실정법의 규정이 없는 한 관습법의 법률적 효력을 부인할 근거도 없다. 관습법의 대상성을 부인하는 견해는 너무 문리적 해석이나 형식논리에 치중한 것이라 보이며, 대법원의 입장은 법리적 문제보다는 헌법재판소와 미묘한 경쟁의식 등 법외적인 요소에 치중된 부분이 없잖아 있다고 본다. 국민의 권리와 관련된 법률적 효력을 갖는 규범에 대한 통제수단으로서 위헌법률심판제도의 목적이나 취지를 고려할 때 관습법 역시 법률적 효력을 갖고 있는 한 대상적격성을 인정해야 할 것이다.