지방자치단체의 사법(私法)작용 가능성 진단 - 지방자치단체의 학교법인 및 특목고 설립·운영에 대한 적법성 평가 -

Abstract

최근 기초지방자치단체의 학교법인 및 특목고 설립운영과 관련한 대법원 계류사안은 기초 지방자치단체가 지방자치단체는 법령상 명확히 할 수 있도록 규정된일만을 해야 하는 것인가에 대한 의문을 제시하고 있다. 이 사례에서, 감사원은 기초 지방자치단체가 재산을 출연하여 학교법인을 설립한 다음 사립 고등학교(외국어고등학교)를 설치한 것이 부적절하다고 판단하였고이에 대해 행정자치부는 지방자치단체의 지방교부세를 감액하였다. 법원은 지방세교부세 감액 처분에 대한 적법성에 대해 지방자치단체의 사립학교 설립은 금지되고 법인 설립을 통한 학교설립도 금지된다고 하면서 지방교부세 감액은 적법하다고 판시하였다. 하지만 사립학교는 사인이나 학교법인만이 설립할 수 있지만 지방자치단체가 사립학교의 설립을 목적으로 하는 학교법인을 설립하는 것까지 명확하게 금지한다고볼 수는 없다. 또한 지방자치단체의 자치권의 본질인 전권한성과 자기책임성을 고려할 때 광역자치단체와 기초자치단체 모두 사법관계의 주체로서 학교법인에 출연을통해 간접적으로 사립학교를 설립하는 것을 절대적으로 금지한다고 볼 수 없는 것이보다 합리적인 해석일 것이다. 교육 사무는 지방자치단체의 소관 사무로 사립 고등학교의 설립에 관한 사무도 이에 포함되는 것이기 때문에 지방자치단체가 학교법인에 출자하여 간접적으로 사립학교를 설립하는 것은 적법한 사무라고 할 것이다. 사립학교 설립이 지역에 미치는 긍정적 영향과 재정적 부담은 일시적인 것에 불과하다는 점을 고려하면 지방자치단체가 사립학교의 운영주체가 되면 재정적 부담이 커서 금지된다는 주장도 적절하지 못하다. 사립학교의 설립에 관한 권한 역시 광역자치단체에게만 귀속되는 전속적인 사무가 아니며 모든 지방자치단체에게그 권한이 개방되어 있다고 할 것이다. 무엇보다 학교법인 설립을 통한 학교설립이 금지된 불법행위에 해당하지 않는데 오히려 이를 ‘잠탈’한다고 보는 것은 지방자치단체의 자치권에 대한 침해의 소지가 있다고 할 것이다. 지방자치단체가 지역발전을 위해 사법관계의 당사자로 한 법률행위는 관련 법령의 취지를 잠탈한다고 판단될 것이 아니라 자기책임성의 범위 내에서 전권한성을 가진다는 독일 헌법과 자치단체의 자치권은 모든 영역에 적용된다는 독일연방행정법원의 판결에 주목하여 다시 고려되어야 할 것이다.