共同抵當代位에서의 利益調節 法理

Abstract

공동저당은 개개의 저당목적물이 가지는 담보가치를 합산하여 채권을 중첩적으로 담보함으로써 위험을 분산하고 채권의 용이한 실행을 도모한다. 따라서 공동저당권자는 실행선택의 자유가 보장되는 반면, 담보제공자의 입장에서는 공동저당의 형식으로 담보가치의 과잉구속이 나타날 수 있다. 따라서 후순위저당권을 설정함으로써 담보가치의 잉여의 충분한 이용을 추구한다. 그런데 담보제공자는 채무자인 경우도 있지만 물상보증인이나 이들로부터 승계한 제3취득자인 경우가 있고, 공동저당권자로서는 공동저당권자와 후순위저당권자가 있어 다양한 이해관계가 상충되는 경우가 있으므로 이를 적절하게 조화시키는 것이 중요하다. 공동저당물의 일부가 물상보증인이거나 제3취득자인 경우에 후순위저당권자대위와 변제자대위가 충돌하면 민법 제365조제2항에 의한 후순위저당권자 대위를 우선하는 것이 원칙적으로 타당하다고 본다. 그 근거는 채무자나 물상보증인 소유 부동산의 담보가치의 잉여를 후순위저당권의 설정을 통해 충분히 살리고자 후순위저당권자대위를 우선함으로써 동시배당과 이시배당은 균형있게 다룰 수 있고, 물상보증인 소유부동산의 후순위저당권자 보호를 위해 물상대위차용이론과 같은 논리적 우회로를 거칠 필요가 없다. 저당권은 그 소유자가 채무자이냐 물상보증인이냐에 따라 그 법정대위의 내용이 변경될 수 없는 것은 저당권의 본질상 당연하며, 물상보증인도 공동저당물인 채무자소유 부동산의 후순위저당권이 설정되었다는 이유로 동시배당에서는 당연히 부담하였을 분담액을 이시배당이라는 우연한 사정에 의해 면하게 되면 불공평하기 때문이다. 이와 같이 공동저당의 동시배당에서나 이시배당에서 원칙적으로 후순위저당권자대위를 우선하되, 다만, 공동저당 목적물에 후순위저당권이 설정 전에 공동저당이 설정된 물상보증인이나 제3취득자가 된 경우에 후순위저당권자대위를 우선시킨다면 물상보증인이나 제3취득자로서는 자신의 법률행위 이후에 이루어진 우연한 사정에 의해 변제자대위권을 박탈당하는 부당한 결과가 발생하므로 이러한 경우에 한하여 변제자 대위를 우선하여야 할 것이다. 우리 판례는 공동저당물이 채무자의 소유인 경우에 한정하여 민법 제365조제2항의 이시배당에 있어서 후순위자대위를 인정하여 공동저당물의 일부가 물상보증인의 소유인 경우에는 변제자대위를 우선하는 입장이고 이를 동시배당의 경우에도 관철함으로써 민법 제565조제1항의 적용을 배제하고 있다. 그러나 이시배당에서의 물상보증인 소유의 후순위저당권자 보호를 위해 법리적 근거도 약한 물상대위론을 차용하기 보다는 처음부터 확고하게 후순위저당권자 대위를 우선하는 것이 타당하고, 동시배당의 경우에도 민법 제368제1항의 안분배당의 원칙에 따름으로써 당사자들이 이해를 합리적으로 조절할 필요가 있다.