아동·청소년의 성보호에 관한 법률상의 ‘아동·청소년 이용음란물과 소지’에 대한 법적 고찰

Abstract

아동․청소년의 성보호에 관한 법률은 형사법규이면서 헌법의 표현의 자유에 걸리는 법률이기에 형법상의 죄형법정주의의 명확성의 원칙과 헌법상의 과잉금지의 원칙에 대한 위반논란이 지속적으로 일어나고 있다. 이런 논란은 여론에 떠밀려 졸속으로 입법된 법에서 강하게 지속적으로 발생하는 특징이 있다. 주요 국가들은 대부분 제3자로부터 아동 등의 성착취를 막기 위해서 법 명칭은 달라도 아동․청소년의 성보호에 관한 법률은 가지고 있다. 사이버상의 음란물의 개념은 아동․청소년 이용음란물에도 그대로 적용이 된다. 음란물의 개념은 동시대의 가치관을 직접적으로 반영하는 경향 때문에 유동성이 커 일의성이 있는 개념은 사실상 힘든 영역이다. 그러나 가능한 한 명확성 충족방향으로 움직이고 있다고 볼 수가 있다. 국내 아동청소년성보호법도 해당 음란물의 개념설정을 처음에는 실제 아동․청소년의 출연으로 규정이 되었다가, 인식가능성에서 최근에는 명백하게 인식가능성 있는 사람이나 표현물로 한정이 되었다. ‘명백히’라는 개념이 상대적으로 과거보다는 명확성의 원칙에 충실하다는 것은 인정하지만, 동안성인의 경우 역시 구별이 힘들다. 침해의 유형성 규정이 필요한 시기라고 볼 수가 있다. 최근 대법원은 ‘아동․청소년이 주체가 되어 성적표현을 한 것으로 해당 음란물을 한정’하고 있다. 아동청소년성보호법은 만화나 애니메이션 등 모든 표현물을 규제대상으로 규정하고 있다. 상관관계를 어느 정도 인정한다고 하더라도 그 성적행위를 좀 더 구체화를 할 필요가 있고, 책임의 범위를 다른 유사범죄의 형을 참조하여 경감할 필요가 있다. 소지죄의 판단에 있어 개정 전부터 하급심은 반복해 보거나 배포하는 등 의도적인 소지로 아동청소년성보호법 개정 전부터 판단을 하고 있다. stream service에 의한 경우 Grid Delivery 기술이라면 소지죄로 포섭이 가능하다. 반면에 링크행위를 소지로 보는 것은 무리한 해석이다. 그러나 링크주소의 전달은 ‘제공’에 해당될 수가 있다. 그러나 ‘단순제공’도 ‘단순소지’처럼 문제가 있다고 보기에 ‘의도성의 존재’라는 제한을 적극적으로 할 필요가 있다.