형사소송법에서 유추금지원칙의 적용과 범위

초록

죄형법정원칙의 파생원칙 중 하나인 유추금지원칙은 실천적으로 대단히 중요한 의미를 지닌 법원칙이다. 가벌성 관련 형벌법규의 해석‧적용에제한을 가함으로 법적 결정에 중대한 영향을 미치기 때문이다. 그런데 이원칙이 실체 형법을 넘어 절차법인 형사소송법에도 적용될 수 있는가? 우리의 경우 현재로서 이에 관한 논의는 거의 이루어지지 않고 있다. 이 원칙은 실체 형법에만 적용된다는 생각이 지배적인데다, 절차법인 형사소송법은 단지 실체 형법을 실현하는 데 필요한 절차만을 규율하는 법이라는, 양자의 관계에 관한 전통적 인식이 여전히 우위를 점하고 있기 때문이 아닐까 짐작한다. 실무 역시 이와 비슷한 인식에 머물러 있는 듯하다. 이러한 문제의식과 인식관심에 기초하여, 이 글에서는 일종의 시론적시도로서 위 문제를 다루고자 하였다. 현재의 논의현황을 짚어보고 독일의 논의도 간단하게 소개하였다. 다음으로, 법체계적 측면에서 형사소송법에서도 유추금지원칙이 적용될 수 있음을 뒷받침하는 근거로서 형법상 죄형법정원칙과 헌법적 법률유보(원칙)를 제시하고, 나름의 논증을 펼쳤다. 전자에 따르면 그 적용대상의 측면에서 한계가 비교적 분명한데 비해, 후자에 기초하면 절차법에서도 상대적으로 그 적용대상이나 범위가 넓어질 수 있다. 즉, 후자에 따르면 가령 최소한 신체의 자유등 기본권침해를 수반하는 규정(특히 강제처분)에 대해서는 유추금지원칙이 엄격하게 적용될 수 있으리라 본다. 나아가, 몇몇 관련 사례들을 대상으로 판례의 태도도 분석‧검토하고 그 시사점을 짚어보았다. 개별 사례를 들여다보면, 절차법에서도 유추금지원칙이 적용될 수 있다는, 때로는 (엄격하게) 적용되어야 한다는 생각이 깔려 있음을 엿볼 수 있다. 덧붙여, 영장 집행에 ‘필요한 처분’과 관련한 판례도 비판적으로 살펴보았다. 명시적으로 유추금지의 문제를 언급하고 있지는 않으나 그 성격상 유추금지원칙이 결정적으로 문제 될 수 있는 영역이라 보았기 때문이다. 하지만, 절차법에서 유추금지원칙의 구체적 적용 범위에 관해서는 세세하게 다루지 못했다. 다만, 헌법 제12조 규정의 취지에 비추어 적법절차 원칙의 핵심적 내용을 이룬다고 볼 수 있는 규정들, 가령 피고인 등의 방어권‧참여권 보장과 관련된 규정이나 진실 규명(유‧무죄 판단)에 중대한 영향을 미치는 증거법 관련 규정 등도 그 적용대상으로 고려하여 논의해 볼 수 있을 것이라 본다.

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