가계약과 가계약금 계약의 법리

Abstract

가계약은 민법에 명문으로 규정되어 있지는 않지만 계약협상의 과정에서 다른 경쟁자보다 우선적인 지위를 확보하기 위해 가계약금을 지불하는 거래관행이 증가함에 따라 가계약금의 반환에 관한 다양한 법적 분쟁이 발생하고 있다. 가계약금에 관한 법적 분쟁이 많이 발생하는 이유는 가계약도 계약이라는 전제하에 계약에 관한 법리를 적용하려고 하거나, 정식계약을 체결하고자 하는 가계약과 가계약의 구속력을 보강하기 위한 가계약금 계약을 구별하지 않기 때문에 발생한다. 그리고 가계약이나 가계약금 계약의 법적 성질이 무엇인가의 문제와 구체적인 계약이나 가계약금 계약에 관한 법률행위의 해석문제를 혼동하기 때문에 발생하기도 한다. 가계약은 계약의 성립과정에서 계약의 내용을 이루는 본질적 사항이나 중요한 사항에 관한 합의에 이르지 못한 잠정적 합의로서 계약의 범주에 포함될 수 없다. 따라서 예약이나 조건부 계약은 계약이 성립하고 있다는 점에서 가계약이라고 할 수 없고, 수정이 예정된 협의사항이나 양해각서가 가계약의 법적 성질을 가지는 것으로 볼 수 있다. 한편, 가계약금 계약은 가계약과 별도로 성립되는 계약의 일종으로서 가계약의 법적 구속력을 보강하기 위해서 체결된다. 가계약금 계약은 가계약의 존재를 전제로 하지 않기 때문에 가계약의 종된 계약이라고 할 수 없고, 가계약금의 지급을 필요로 하는 요물계약이 아니라 당사자의 합의만으로 성립하는 낙성계약이라고 할 수 있다. 가계약금 계약은 계약의 성립을 전제로 하는 민법 제565조의 해약금 추정규정이 그대로 적용되지 않기 때문에 가계약금 계약을 체결하는 목적이나 기능에 비추어 독자적으로 해석하여야 한다. 가계약금 계약을 체결하는 목적은 계약체결의 의사가 있음을 보여주거나 계약체결을 위한 협상과정에서 제3자에 비하여 우선적 지위를 확보하기 위한 것이라고 할 수 있다. 따라서 가계약금 계약은 가계약금 계약의 당사자가 아닌 제3자와 이중적 협상을 하거나 계약협상 중에 취득한 정보를 누설하거나 단순변심으로 계약협상 자체를 거부하는 경우 등에 대비한 성실협상 보증금으로서 그 본질은 위약금 계약으로 볼 수 있다. 따라서 구체적인 가계약금 계약서의 법적 성질은 법률행위의 해석을 통하여 규명해야 한다.