정보화 사회의 규제 변화와 공법적 쟁점 -프래그머티즘에 기반한 규제이론의 변화, 보다 나은 규제를 위한 행정법 이론적 검토-

Abstract

정보화 사회의 규제는 행정청의 우월적 지위에 근거한 규제수단의 재량적 선택에서 나아가, 규제자와 피규제자의 논쟁과 합의를 통하여 규제 여부와 규제 방식을 창설하고, 창설된 규제 수단에 대한 법적 정당화 논의를 거쳐, 규제 집행의 가치와 효과성을 검증하는 방식으로 새로운 접근이 이루어지고 있다. 즉, 고권적 행정처분으로서 피규제자는 규제를 수용하던 지위에서 벗어나 기술 발전과 정보 활용의 가치를 훼손하지 않으면서 행정법의 기본 가치인 법치주의와 기본권 보장이념을 실현하는 규제 방식에 대한 요구가 증가하면서, 궁극적으로 “어떤 규제가 보다 나은 규제인가?”라는 부분에 대한 고민이 이루어진다. 규제방식의 변화 요구는 1990년대 초반부터 나타났지만, 2000년대 정보화 기술 혁명, 2020년 코로나 시대의 비대면 서비스 확대를 거치면서 더욱 촉진되었다. 하지만, 정보화 시대의 서비스 유형은 비정형적, 기술지향적, 국제적 성격을 갖고 있고, 네트워크 효과로 인하여 기존에 없었던 필연적 독점이 나타나는 등 기존의 규제 방식으로 대응하기 어려운 변화가 지속적으로 나타났다. 최근까지도 입법 측면에서는 법령의 제·개정을 통한 문제 해결 방안이 활용되고, 행정 측면에서는 규제 재량의 집행 가능성과 집행 수단에 대한 선택 문제가 논의되며, 사법 측면에서는 엄격한 사법심사를 자제하는 현상이 나타나면서 규제자와 피규제자 모두 규제에 대한 피로감이 증가하고 있는 것도 주지하고 있는 바이다. 따라서 규제자와 피규제자, 서비스 이용자 모두 어떤 경우에는 규제 공백의 문제점을 비판하고, 또 어떤 경우에는 새로운 서비스 유형이 나타나기 전의 서비스를 전제로 한 부적합한 규제 또는 과도한 규제의 문제점을 비판하는 현상이 나타났다. 최근 미국 행정법학에서 나타나고 있는 프래그머티즘적 논의는 “실제 이로운 결과를 가져오는 정책”에 행정학, 정책학, 경제학적 차원의 논의를 규제의 합리성과 예측가능성 측면, 행정절차적 측면에서 고려한다는 점에서 우리의 행정법상 규제이론 연구에도 중요한 의미가 있을 것으로 생각된다. 특히 미국의 경우 1920년대 형식주의 법학과 프래그머티즘적 논의가 접목된 이후, 1946년 연방행정절차법, 1984년 Chevron doctrine 등을 거치면서 강화되어 왔는데 정보화 시대 규제 이론에서 이러한 사조는 더욱 중요해지고 있는 것으로 볼 수 있다. 우리나라의 경우 2022년 플랫폼에 대한 자율규제 방침이 선언되면서 구체적인 자율규제 방식에 대한 논의가 주로 이루어지고 있다. 정보화 서비스 중 플랫폼 서비스는 시장의 경계가 불분명한 상황에서 네트워크 효과를 누리며, 데이터를 지배·관리하는 집합체로서 지위가 강화되는 현상을 보이지만, 시장참여자의 층위가 다양한 우리나라의 현실에서 법령 중심의 직접 규제는 서비스 모델을 위축하거나 제한할 수 있고, 특정 규제는 풍선효과를 불러일으켜 다른 서비스 또는 기업의 지배력을 높이는 효과를 가져오기도 하고, 서비스 특성을 명확하게 이해하지 못할 경우 합리적이거나 적절한 규제의 방식에서 벗어나 시장에서 규제의 신뢰를 잃을 수 있다. 이에 따라 규제 내용 측면에서의 합리성과 예측가능성의 확보, 규제 형식 측면에서 간결하고 명확한 규제기준 제시, 규제설계 측면에서 복잡한 맥락의 이해, 규제의 근본 이념 측면에서 국민의 기본권 보호 등의 가치를 보장하여야 할 것으로 생각된다. 나아가 그간 경쟁법적 논의만으로 한계를 나타내고 있는 정보화 시대의 규제에 관하여 행정법 규제이론 측면에서의 지속적 연구가 필요할 것으로 생각된다.