공법상 지위승계 규정이 없는 경우, 제재처분 승계의 요건 - 대물성 개념의 상대화와 불확실성 논의를 중심으로 -

Abstract

대상판결은 제재처분의 승계에서 명문으로 영업자 지위승계의 규정이없는 경우 (1) 업무정지처분은 대물적 처분이고 업무정지처분의 효력도 대물적 성격을 가지므로 폐업으로 처분대상이 없어졌고, 다른 의료기관에 해당하는 새로운 의료기관에도 처분의 효력이 승계되지 않으므로 새로운 의료기관에 대한 업무정지처분을 할 수 없다고 보아야 할지, (2) 업무정지처분은 대물적 처분이며, 업무정지처분의 효력은 행정처분의 당연한 효력으로 종전 개설자에게 기속되는 경우 영업양도 등의 승계가 있는 경우 (승계인이 포괄적으로 승계한 경우) 양수인은 업무정지 처분 효과를 승계하게 되나, 영업양도 등의 승계 없이 종전 의료기관 개설자가 새로운 의료기관을 개설한 경우 여전히 처분대상이 없으므로 새로운 의료기관에 업무정지는 불가능하다고 보아야할지, (3) 업무정지처분은 대물적 성격을 가지나, 업무정지처분의 효력은 대인적 성격도 가지므로 업무정지처분이 혼합적 성격을 갖는다고 할 경우, 영업양도 등의 승계가 있는 경우 양수인과 기존 의료기관 개설자가 모두 업무정지처분의 효력을 승계할 수 있게 되며, 종전 의료기관 개설자가 새로운 의료기관을 개설한 경우 (영업양도 등의 승계행위가 없더라도) 업무정지사유의승계를 인정하여 새로운 의료기관에 대한 업무정지처분을 할 수 있다고 보아야 할지가 주로 논의되었다. 먼저, 의료기관 영업정지에서 승계적성(의무의 개념과 판단징표, Otto) 측면에서, 법 위반으로 인한 행정제재는 원칙적으로 일신전속성을 포기하기 어려우므로 업무정지처분은 승계적성이 인정된다. 승계요건 측면에서본 사안은 미완성의 법상태에 해당하므로 법률유보 없이 제재처분이 승계되기 어렵다. 승계를 부인하는 견해에 따르면 미완성의 법상태에 대하여 의무부과의 가능성만 존재하며, "관할 행정의 개입 수권이 부여된 상태“에 불과하므로 승계되지 않는다고 본다. 승계를 인정하는 경우에도 경찰처분은 당사자의 의무위반을 확인해주는 행위이므로 승계가 인정된다고 보지만, 행태책임은 행태가 이루어졌을 때 확정되므로 승계가 인정되지 않는다고 판단한다. 의료기관의 업무정지 처분이 경찰처분인지, 행태책임인지에 관한 논의에서다시 대인적 성격이 있는지 논의될 수 있는데 대상판례의 경우 적어도 (행정청의 현장조사 거부에 의한 업무정지처분이므로) 경찰처분이라고 보기는 어려우므로 승계가능성의 논의는 이루어지지 않는다. 제재처분 사유의 승계와효과의 승계를 분리하여야 하는지 여부에 대하여 제재처분 사유만 있는 경우원칙적으로 처분이 이루어지지 않았으므로 승계가 논의될 수 없으며, 처분이이루어진 이후 효과에 대해서는 명시적 근거가 있는 경우에 그에 따라 승계될 수 있다. 대법원은 제재처분 사유가 승계되기 위해서는 대물성이 인정되어야 하므로, 대물성 있는 영업자 지위 승계를 인정하는 명문의 규정이 존재하는 경우, 제재처분 사유의 승계뿐만 아니라 제재처분 효과의 승계도 인정된다고 판단하고 있으나, 이는 대물성을 근거로 제재처분 승계의 근거를 법률유보에 대한 고려 없이 넓힌 것으로 볼 수 있다.