위헌결정된 형벌법률에 대한 소급법리

Abstract

헌법재판소법에 따르면 형벌에 관한 법률은 위헌으로 결정되면 소급하여 효력을 상실한다. 소급범위에 한정이 없음으로 학계에서는 그리고 헌법재판소에서는 이 소급시점을 그 법률의 제정시점으로 전제하고 이렇게 이해하였을 때 나타나는 문제를 해결하기 위하여 여러 노력을 해왔다. 그 한 방법으로는 그 법률이 제정 당시부터 위헌인 경우 제정시점으로 그리고 제정 이후에 위헌인 사유가 발생하면 위헌인 사유가 발생한 때까지 소급하도록 하는 방법이 제안되거나 혹은 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하는 방식으로 소급범위와 관련된 문제를 회피할 것이 제안되었다. 그리고 입법자는 헌법재판소법을 개정하여 하나의 법률에 대하여 과거에 합헌결정이 있었고 그리고 그 조항에 대하여 다시 위헌결정을 하는 경우 소급시점을 그 합헌결정이 있었던 다음날로 소급하도록 하였다. 그러나 여기에 더하여 현행 헌법의 개정방식과 헌법부칙 제5조를 고려하면 현행 헌법 이전에 성립한 법률에 대하여 위헌결정을 하는 경우라도 그 효력 상실의 시점은 그 법률의 제정시점이 아니라 현행 헌법부칙 제5조에 따라 현행 헌법에 수용된 시점, 즉 1988년 2월 25일로 하여야 한다. 왜냐하면 과거 개정헌법에 근거하여 성립한 법률이 현행 헌법에서 효력을 가지는 것은 그 법률이 현행헌법 헌법부칙 제5조에 따라 현행 법질서로 수용되었기 때문이다.