부동산 이중매매 매도인의 형사책임에 관한 판례 태도에 대한 비판적 검토

Abstract

최근 형법상 배임죄 성부와 관련하여 대법원의 태도에 변화가 왜 보이냐 하면서 부동산 이중매매에 대한 배임죄 적용의 당부에 대해서도 논의가 활발해지고 있다. 현재 대법원은 부동산 이중매매에 있어서 매도인을 제1 매수인에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’로 인정하면서 배임죄 성립을 인정하고 있다. 즉 배임죄의 본질에 관해 배신설을 취하면서 이중매매는 매도인이 부동산매매에 있어서 매수인의 신뢰를 위반한 것이고, 매도인의 등기이전협력의무는 자기의 사무임과 동시에 타인의 재산보전에 협력할 의무로서 부동산거래의 본질적인 내용을 이루는 것이므로 타인의 사무에 해당하고, 따라서 배임죄가 성립된다는 것이다. 다만 매도인의 등기이전협력의무는 적어도 제1 매수인이 계약을 해제할 수 없는 상태인 중도금을 지급한 이후에 발생한다고 한다. 하지만 판례의 태도는 형법상 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’를 ‘타인을 위해 사무를 처리하는 자’로 해석·적용한 것으로서 법문의 가능한 의미를 벗어난 해석을 통해 형사처벌 범위를 확대하려는 것이므로 명백히 죄형법정주의에 반한다. 왜냐하면 매도인의 등기이전협력의무는 자기의 사무이며, 거래의 상대방인 매수인, 즉 타인을 위한 사무에 지나지 않기 때문이다. 더구나 매도인의 등기이전협력의무와 매수인의 잔금지급의무는 동시이행의 관계에 있으므로 전자는 매수인이 잔금을 지급한 이후에 발생하는 것임에도 불구하고 매수인이 중도금을 지급한 단계에 매도인에게 등기이전협력의무가 발생한다고 하는 것도 비논리적이다. 뿐만 아니라 판례의 태도는 부동산매매에 있어서 중도금을 지급한 후에는 계약을 해제할 수 없다고 하는 민사상 매수인의 불안한 지위를 보호할 필요가 있다는 요청에 따른 것으로 보인다. 하지만 민사적 구제수단의 결함을 국가형벌권 행사 통해 해결하려는 태도는 ‘형법의 탈윤리화’의 요청에 반할 뿐만 아니라 ‘민사의 형사화’로 형법의 보충성원칙이나 최후수단성의 요청에도 반한다. 따라서 대법원은 하루속히 판례변경을 통해 동산 이중매매에 있어서와 같이 부동산 이중매매의 매도인에 대해서도 철저한 형법적 논리에 근거하여 배임죄로 처벌할 것이 아니라 비범죄화할 것이 요청된다.