대표권을 남용하여 약속어음을 발행한 경우 배임죄에 관한 연구 - 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결을 중심으로 -

Abstract

대상판결에 따르면 권한을 남용한 대표이사를 통하여 약속어음을 취득한 상대방이 회사와의 관계에서는 무효인 약속어음을 소지하고 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 회사에 재산상 실해발생의 위험이 초래되었으므로, 그 대표이사는 배임죄로 처벌받게 된다. 그러나 대상판결 이전에 선고된 판결에 따르면 대표이사가 대표권을 남용하여 자신의 채권자들에게 회사명의의 약속어음공정증서를 발행하였는 바, 채권자들도 권한을 남용한 사실을 알았거나 충분히 알 수 있어서 약속어음공정증서를 발행한 행위가 무효인 경우 그 회사에 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없으므로, 그 대표이사는 무죄라고 판결하였다. 두 판결의 사실관계는 상당히 유사하지만, 배임죄의 성립 여부에 관한 판단에는 큰 차이가 있다. 죄형법정주의의 원칙에 따라 형법규정에 근거하여 일관된 판단을 하는 것이 타당하다. 약속어음을 취득한 상대방이 회사와의 관계에서 무효인 약속어음을 소지하고 있는 경우 회사에 손해가 발생할 위험이 있지만, 아직은 회사에 현실적인 손해가 발생한 것은 아니다. 범인이 실행에 착수하였지만, 아직 결과가 발생하지 아니하였으므로, 권한을 남용한 대표이사를 배임죄의 미수범으로 처벌하는 것이 타당하다(형법제359조). 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다(형법제25조제2항). 만약 대표이사가 자신의 재산으로서 어음금을 지급하였다면 배임죄의 중지미수범이 된다. 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에 해당되므로, 형을 감경 또는 면제하여야 한다(형법제26조). 그러나 만약 회사가 어음금을 지급한다면 회사에 현실적인 손해가 발생되었으므로, 배임죄의 기수범으로 처벌받아야한다(형법제356조). 대법원은 대상판결은 물론 많은 다른 판결에서도 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에도 배임죄로 처벌할 수 있어 미수범을 인정하지 않는 입장을 취하고 있다. 대법원 판결의 법리에 따르면 배임으로 당한 손해를 구체적으로 산정하는 번거로움을 회피할 수 있다. 그러나 죄형법정주의의 원칙에 비추어 볼 때 적법성에 의문이 제기된다. 따라서 입법론적인 측면에서 배임죄의 미수범을 처벌한다고 규정한 형법 제359조를 폐지하거나 구체화하는 방안 등에 대하여 검토할 필요가 있다.