사회적 불승인으로서의 형벌: 에밀 뒤르켐의 적극적 일반예방론

Abstract

범죄와 형벌의 현상은 에밀 뒤르켐의 법사회학의 구성에서 중추를 형성한다. 해석법학인 형법학의 분류에서 볼 때 그의 형벌이론은 응보론으로 대표되는 절대주의 형벌론과 일반예방론으로 대표되는 상대주의 형벌론의 단점을 비판하면서 최근 각광을 받기 시작한 적극적 일반예방이론의 전형적 사례에 해당한다는 것이 이 글의 주장이다. 누구도 적극적 일반예방이론을 본격적으로 주장한 바가 없던 시대에 전개된 일반적이면서 현대적인 형벌이론은 그에게 적극적 일반예방이론의 선구자라는 호칭을 부여하는 데 손색이 없도록 한다. 이 글에서 뒤르켐의 형벌론은 그의 저서 「사회분업론」, 「사회학 방법의 규칙들」, 「도덕교육」, 그리고 그의 논문 “형벌 진화의 두 법칙”을 중심으로 하여 추출되고 해명된다. 그 과정에서 그에게 형벌이란 사회의 도덕성을 표현하고 전달하는 사회의 반응이라는 것이 밝혀진다. 또한 현대사회에서의 형벌에 대한 그의 이론은 오늘날 적극적 일반예방이론의 대표적 주창자인 야콥스와 하세머의 이론 가운데 하세머의 그것과 공통분모를 형성하는 부분이 많음도 드러난다. 뒤르켐에게 현대사회의 도덕성은 곧 인간의 존엄과 가치에 다름 아니었으며, 이러한 현대적 집합의식은 신체형·사형·고문의 폐지, 과잉범죄화와 엄벌주의에 대한 반성, 사면권의 남발에 대한 경계 등의 일련의 규범학적 결론을 도출하도록 이끈다. 그밖에도 그의 범죄와 형벌 이론으로부터 형법과 민사법의 분리, 인권친화적인 형집행 등 다수의 시사점을 획득할 수 있거니와, 몇 가지 맹점이나 취약점에도 불구하고 한 세기가 훌쩍 지난 오늘에 이르기까지 그의 이론은 사회학적으로나 법학적으로나 지속적인 탐구와 논의의 대상이 되고 있다. 뒤르켐을 매개로 사회학과 법학 사이에 대화가 활성화될 수 있기를 기대한다.