職務履行命令의 取消

Abstract

대상판례는 교육부장관이 경기도교육감에게 지방자치법 제170조 제1항에 따라 시국선언을 주도한 전교조 위원장 등 본부 전임자들과 시・도 지부 전임자들에 대하여 징계의결을 요구할 것을 내용으로 하는 직무이행명령과 그 불이행에 대한 사안이다. 이 사안에서는 크게 세 가지 법리를 쟁점으로 하고 있다. (1) 교육부장관이 교육감에 대하여 할 수 있는 직무이행명령의 대상사무인 ‘국가위임사무’의 의미이다. (2) 지방자치단체의 장이 그 의무에 속한 국가위임사무를 이행하지 않는 것이 지방자치법 제170조 제1항의 ‘국가위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리 하고 있다’에 해당하는지의 여부이다. (3) 대상판례가 기관위임사무로 전제하고 있는 계쟁사무가 기관위임사무에 해당하는지, 그리고 기관위임사무의 정의와 관계 법리에 관한 제시가 적정한지의 여부이다. 우선 교육감의 교원에 대한 징계권이 국가사무인지 자치사무인지는 공무원 또는 공무원에 준하는 지위로 인정되는 교원에 대한 행정제재의 권한이 국가에 속하는지, 아니면 지방교육자치단체에 속하는지의 문제이다. 교원의 징계에 관한 사무는 본질적으로 국가사무로서 그 처리에 있어 전국적인 통일성이 요구될 뿐만 아니라 그 사무의 내용과 성질상 교육감의 강제적 협력이 요구되는 국가와 교육감 간에 상반된 이해관계가 전제된 사무이다. 대상판례는 국가적 통일성이 요구되는 국가사무에 해당하는 기관위임사무라고만 전제하고 있고, 기관위임사무의 정의와 같이 본원적인 문제에 대한 개입을 시도하지 않은 것으로 보인다. 또한 지방자치법 제170조에 규정되어 있는 직무이행명령과 그에 대한 이의의 소는 많은 법적 문제를 가지고 있다. 이행명령에 대한 실효성확보수단으로 지방자치제도와는 전혀 무관한 행정대집행법상의 대집행이 이루어지도록 하고 있고, 대집행과 선택적 관계에 놓여 있다고 할 수 있는 행정적・재정적 조치에 대해 구체적인 규정이나 구제수단 또한 두고 있지 않은 상황이다. 다만 대상판례에서 지방자치법 제170조 제3항의 이의의 소에 대해 기관위임사무 수행자로서 국가의 하부기관에 해당하는 지방자치단체장이 아닌 선거에 의해 선출되어 지방자치단체를 대표하는 지방자치단체의 대표자로서의 법적 지위를 고려한 것이라고 제도적 취지를 설시하였다. 물론 기관위임이 지방자치제도 내에서 지방자치단체의 기관이 수행하는 국가사무의 집행방식이라는 논리의 단계로 발전시키지 못한 것은 아쉬우나, 보다 진일보한 판례를 접할 수 있게 되기를 기대한다.